Στο προηγούμενο άρθρο μας αναφερθήκαμε στη ρύθμιση του νομοσχεδίου του ΥΠΕΚΑ για τη δοκιμαστική περίοδο. Το άρθρο αυτό έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση του υπουργείου που αφορά την απασχόληση του εργαζομένου χωρίς σταθερό ωράριο αλλά ανάλογα με τις εκάστοτε ανάγκες της επιχείρησης ύστερα από κλήση του εργοδότη. Με τη ρύθμιση αυτή ενσωματώνονται στο εθνικό δίκαιο οι διατάξεις της Οδηγίας 2019/1152 που ως στόχο έχουν να διασφαλίσουν ένα ελάχιστο επίπεδο προβλεψιμότητας του χρόνου εργασίας και συνεπώς και της αμοιβής του εργαζομένου, όταν το πρόγραμμα εργασίας είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον μη προβλέψιμο και ο εργαζόμενος καλείται να απασχοληθεί ανάλογα με τις εκάστοτε ανάγκες της επιχείρησης. Και η ρύθμιση όμως αυτή, όπως και η ρύθμιση για τη δοκιμαστική περίοδο, είναι προβληματική και θέτει ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο.
Προκειμένου να μη μετακυλίει ο εργοδότης χωρίς περιορισμούς οικονομικούς κινδύνους στον εργαζόμενο και να διασφαλίζεται η δυνατότητα προγραμματισμού τόσο του χρόνου εργασίας όσο και του υπόλοιπου χρόνου, η οδηγία επιβάλλει στα κράτη-μέλη, όταν το πρόγραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον μη προβλέψιμο, να θεσπίσουν, εφόσον δεν υφίστανται ισοδύναμα μέτρα, ρυθμίσεις που θα διασφαλίζουν ότι ο εργαζόμενος δεν υποχρεώνεται από τον εργοδότη να εργαστεί, εάν δεν πληρούνται αμφότερες οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) Η εργασία λαμβάνει χώρα εντός προκαθορισμένων ωρών και ημερών αναφοράς όπως αναφέρονται στο άρθρο 4 παράγραφος 2 στοιχείο ιγ) σημείο ιι).
β) Ο εργαζόμενος έχει ενημερωθεί από τον οικείο εργοδότη για ανάθεση εργασίας εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος πριν από την παροχή της εργασίας, καθοριζομένου σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, τις συλλογικές συμβάσεις ή την πρακτική όπως προβλέπεται στο άρθρο 4 παράγραφος 2 στοιχείο ιγ) σημείο iii).
Σε περίπτωση που ένας ή και οι δύο όροι που ορίζονται παραπάνω δεν πληρούνται, ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να αρνηθεί ανάθεση εργασίας χωρίς να υποστεί διακρίσεις, όπως ρητά προβλέπει η παρ. 2 του άρθρου 10 της οδηγίας.
Οπως επισημαίνεται στην αιτιολογική σκέψη 34 της οδηγίας, όταν ένας εργαζόμενος, το πρόγραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας του οποίου είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον απρόβλεπτο, έχει συμφωνήσει με τον οικείο εργοδότη να αναλάβει συγκεκριμένη εργασία, ο εργαζόμενος πρέπει να είναι σε θέση να κάνει τον ανάλογο προγραμματισμό.
Τέλος, το άρθρο 11 της οδηγίας επιβάλλει στα κράτη-μέλη, όταν αυτά επιτρέπουν τη χρήση συμβάσεων κατά παραγγελία ή παρόμοιων συμβάσεων εργασίας, να λάβουν ένα ή περισσότερα από τα προβλεπόμενα στη διάταξη αυτή μέτρα, για την πρόληψη καταχρηστικών πρακτικών.
Για τη μεταφορά των ρυθμίσεων των άρθρων 10 και 11 της οδηγίας το σχέδιο νόμου, όπως κατατέθηκε στη Βουλή, προβλέπει τα εξής:
«Ελάχιστη προβλεψιμότητα της εργασίας – Προστατευτικά μέτρα
1. Οταν το πρόγραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας του εργαζομένου είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον μη προβλέψιμο, ο εργαζόμενος είναι υποχρεωμένος να δεχτεί να απασχοληθεί από τον εργοδότη, μόνο όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες δύο προϋποθέσεις:
α) Η εργασία παρέχεται εντός προκαθορισμένων ωρών και ημερών αναφοράς, τις οποίες ο εργοδότης υποχρεωτικά γνωστοποιεί στον εργαζόμενο, σύμφωνα με την υποπερ. ιγβ) της περ. ιγ) της παρ. 1 του άρθρου 70 (εννοείται: του Κώδικα Ατομικού Εργατικού Δικαίου).
Αντί της αναφοράς σε «εύλογη» προθεσμία, το σχέδιο νόμου οφείλει να προβλέπει συγκεκριμένη προθεσμία έγκαιρης ενημέρωσης του εργαζομένου.
β) Ο εργαζόμενος έχει ειδοποιηθεί από τον εργοδότη για την ανάθεση της εργασίας εγγράφως ή με γραπτό μήνυμα μέσω κινητού τηλεφώνου (sms) ή με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή με άλλον πρόσφορο τρόπο, σε εύλογο χρόνο που δεν μπορεί να είναι μικρότερος των είκοσι τεσσάρων (24) ωρών πριν από την ανάληψη της εργασίας, πλην των περιπτώσεων που δικαιολογούν αντικειμενικά μικρότερο χρόνο προειδοποίησης, τον οποίο ο εργοδότης γνωστοποιεί στον εργαζόμενο, σύμφωνα με την υποπερ. ιγγ) της περ. ιγ) της παρ. 1 του άρθρου 70.
2. Αν οι προϋποθέσεις της παρ. 1 δεν πληρούνται σωρευτικά, ο εργαζόμενος δικαιούται να αρνηθεί την ανάληψη εργασίας. Σε αυτή την περίπτωση απαγορεύεται οποιαδήποτε δυσμενής διάκριση εις βάρος του εργαζομένου από τον εργοδότη.
3. Αν οποιαδήποτε χρονική στιγμή μετά την ειδοποίηση και πάντως πριν από την ανάληψη της εργασίας ο εργοδότης ακυρώσει την ανάθεσή της, ο εργαζόμενος δικαιούται αποζημίωση που αντιστοιχεί στα ωρομίσθια των ωρών εργασίας που δεν του ανατέθηκαν.
4. Σε περίπτωση σύναψης σύμβασης σύμφωνα με τις παρ. 1 έως 3, τα μέρη υποχρεούνται να συμφωνούν σε ελάχιστο αριθμό αμειβομένων ωρών εργασίας, που δεν μπορεί να υπολείπεται του ενός τετάρτου (¼) του συμφωνημένου συνολικού αριθμού ωρών, άλλως η σύμβαση είναι άκυρη.
5. Σε κάθε περίπτωση σύναψης σύμβασης κατά το παρόν άρθρο, εφαρμόζονται όλες οι προστατευτικές για τον εργαζόμενο διατάξεις που συνδέονται με τη σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας του, ιδίως τα άρθρα 162 έως 179 και η παρ. 1 του άρθρου 339. Κάθε μετατροπή μονομερώς από τον εργοδότη σύμβασης εργασίας πλήρους ή μερικής απασχόλησης σε σύμβαση εργασίας κατά παραγγελία, απαγορεύεται ως μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας».
Tόσο η οδηγία όσο και το σχέδιο νόμου προβλέπουν ότι η εργασία πρέπει να παρέχεται εντός προκαθορισμένων ωρών και ημερών αναφοράς. Ως «ώρες και ημέρες αναφοράς» νοούνται χρονικές περίοδοι σε συγκεκριμένες ημέρες, κατά τη διάρκεια των οποίων μπορεί να εκτελεστεί η εργασία με αίτημα του εργοδότη». Π.χ. η εργασία θα παρέχεται από Δευτέρα έως Πέμπτη μεταξύ 10 π.μ. και 6 μ.μ. Χωρίς τον προκαθορισμό ωρών και ημερών αναφοράς, ο εργαζόμενος δεν είναι σε θέση να κάνει οποιοδήποτε προγραμματισμό του χρόνου εργασίας και του ελεύθερου χρόνου του και επομένως δεν διασφαλίζεται ένα ελάχιστο επίπεδο προβλεψιμότητας που είναι και ο στόχος της οδηγίας 2019/1152, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 34 της οδηγίας. Η πρόβλεψη απλώς ενός εβδομαδιαίου και ημερήσιου χρόνου εργασίας χωρίς ειδικότερο καθορισμό των συγκεκριμένων ημερών κατά τις οποίες θα καλείται ο εργαζόμενος να αναλάβει εργασία δεν ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της οδηγίας για διαφανείς και προβλέψιμους όρους εργασίας. Η εργασία ύστερα από κλήση του εργοδότη επιτρέπεται να παρασχεθεί μόνο εντός του χρονικού πλαισίου που θέτουν οι ημέρες και ώρες αναφοράς.
Εκτός από τον προκαθορισμό ωρών και ημερών αναφοράς, η οδηγία και το σχέδιο νόμου απαιτούν επιπρόσθετα την τήρηση μιας εύλογης προθεσμίας έγκαιρης ενημέρωσης του εργαζομένου πριν από την ανάληψη εργασίας, ώστε να διευκολύνεται στον προγραμματισμό της εργασίας του. Οπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 32 της οδηγίας, «μια ελάχιστη περίοδος προειδοποίησης, η οποία νοείται ως η χρονική περίοδος που μεσολαβεί από τη στιγμή που ενημερώνεται ο εργαζόμενος σχετικά με μια νέα ανάθεση εργασίας έως τη στιγμή που αρχίζει η ανάθεση, αποτελεί ένα ακόμη απαραίτητο στοιχείο της προβλεψιμότητας της εργασίας για σχέσεις εργασίας στο πλαίσιο των οποίων το πρόγραμμα οργάνωσης του χρόνου εργασίας είναι εξ ολοκλήρου ή ως επί το πλείστον απρόβλεπτο». Εάν ο εργοδότης δεν τηρήσει την προθεσμία αυτή ο εργαζόμενος δικαιούται να αρνηθεί να εκτελέσει την εργασία χωρίς να υποστεί δυσμενείς συνέπειες. Επίσης, το σχέδιο νόμου μεταφέροντας στο εθνικό δίκαιο τη ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 10 της οδηγίας, προβλέπει ότι «αν οποιαδήποτε χρονική στιγμή και πάντως πριν από την ανάληψη της εργασίας ο εργοδότης ακυρώσει την ανάθεσή της, ο εργαζόμενος δικαιούται αποζημίωση που αντιστοιχεί στο ημερομίσθιο της εργασίας που δεν του ανατέθηκε».
Το σχέδιο νόμου όφειλε, αντί της αναφοράς σε «εύλογη» προθεσμία, να προβλέψει συγκεκριμένη προθεσμία έγκαιρης ενημέρωσης, ώστε να αποτρέπονται αμφισβητήσεις ως προς το εύλογο ή μη της προθεσμίας. Ορίζοντας δε ότι η προθεσμία αυτή δεν μπορεί να είναι μικρότερη των 24 ωρών πριν από την ανάληψη της εργασίας, πλην περιπτώσεων που δικαιολογούν αντικειμενικά μικρότερο χρόνο προειδοποίησης, δημιουργεί ζήτημα συμβατότητας με τη οδηγία, καθόσον η οδηγία αφήνει μεν στα κράτη-μέλη να καθορίσουν τη διάρκεια της προθεσμίας, η οποία μπορεί να ποικίλλει από κλάδο σε κλάδο, αυτή όμως δεν μπορεί να καθορίζεται κατά τρόπο που να καθιστά αδύνατη την προβλεψιμότητα της εργασίας και να διακυβεύεται έτσι ο σκοπός και η πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας, όπως θα συμβαίνει, όταν ο εργοδότης θα έχει τη δυνατότητα πριν από μόλις 24 ώρες ή ακόμη και λιγότερες να καλεί τον εργαζόμενο για ανάληψη εργασίας. Το ότι σε ορισμένες επιχειρήσεις, όπως αυτές που ανήκουν στον κλάδο του επισιτισμού, είναι δυνατόν να εμφανίζονται ξαφνικά αυξημένες ανάγκες σε προσωπικό, δεν είναι λόγος να επιρρίψουμε, και μάλιστα αδιακρίτως για όλους τους κλάδους, επιχειρηματικούς κινδύνους στον εργαζόμενο και να απαιτούμε απ’ αυτόν να βρίσκεται διαρκώς σε μια μη αμειβόμενη διαθεσιμότητα.
Στόχος της οδηγίας είναι να διασφαλίσει μια ευελιξία στην οργάνωση του χρόνου εργασίας, ώστε ο εργοδότης να έχει τη δυνατότητα να προσαρμόζει την απασχόληση στις μεταβαλλόμενες ανάγκες της επιχείρησης. Συγχρόνως όμως η οδηγία θέτει όρια στην ευελιξία αυτή, αναζητώντας και εδώ, όπως και σε άλλα ζητήματα, όπως χαρακτηριστικά επισημαίνει το Δικαστήριο της Ενωσης (ΔΕΕ 14.10.2020, C-681/18), την επίτευξη ισορροπίας «μεταξύ του σκοπού της ευελιξίας που επιδιώκεται από τις επιχειρήσεις και του σκοπού της ασφάλειας που αντιστοιχεί στην προστασία των εργαζομένων». Στοιχείο μιας ισόρροπης ρύθμισης είναι και η διασφάλιση ενός ελάχιστου εγγυημένου εβδομαδιαίου χρόνου εργασίας και συνεπώς μιας ελάχιστης αμοιβής. Ρητά μάλιστα ορίζεται τόσο στην οδηγία (άρθρο 4 παρ. 2) όσο και στο νομοσχέδιο (άρθρο 6 παρ. 1) ότι, όταν το ωράριο εργασίας είναι μεταβλητό, ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στον εργαζόμενο τον αριθμό των εγγυημένων αμειβόμενων ωρών καθώς και την αμοιβή που καταβάλλεται για την εργασία επιπροσθέτως των εγγυημένων αυτών ωρών. Επομένως, οι λεγόμενες «συμβάσεις μηδενικών ωρών απασχόλησης» που θα επέρριπταν στον εργαζόμενο τον κίνδυνο να μην απασχοληθεί καθόλου και συνεπώς να μη λάβει καμιά αμοιβή, απαγορεύονται. Αυτό προκύπτει από την παρ. 4 του άρθρου 10 του σχεδίου νόμου του υπουργείου. Ορίζοντας όμως η ίδια διάταξη ότι, αν δεν έχει συμφωνηθεί ένας ελάχιστος αριθμός αμειβομένων ωρών εργασίας, η σύμβαση εργασίας είναι άκυρη, τελικά βλάπτει αυτόν που θέλει να προστατεύσει. Γιατί ο εργαζόμενος έχοντας εργασθεί κάτω από συνθήκες ακραίας εργασιακής και οικονομικής ανασφάλειας, καλείται να διεκδικήσει την αμοιβή του για την παρασχεθείσα εργασία μέσω των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αντιμετωπίζοντας έτσι όλα τα προβλήματα που η εφαρμογή των διατάξεων αυτών συνεπάγεται, τα οποία μάλιστα τα δικαστήρια «φρόντισαν», με διάφορες αμφίβολης ορθότητας θέσεις, να αυξήσουν. Κατά την άποψή μας, θα έπρεπε στην περίπτωση που δεν έχει συμφωνηθεί ένας ελάχιστος χρόνος εργασίας, ούτε αυτός μπορεί να καθορισθεί μέσω μιας συμπληρωτικής ερμηνείας της σύμβασης εργασίας με βάση το πώς λειτούργησε η σύμβαση στο παρελθόν, να θεωρείται πλασματικά ως συμφωνημένος χρόνος εργασίας ένας συγκεκριμένος αριθμός ωρών εβδομαδιαίας εργασίας, όπως προβλέπεται στο γερμανικό δίκαιο, το οποίο, σε περίπτωση έλλειψης συμφωνίας, καθορίζει τον ελάχιστο χρόνο εργασίας στις 20 ώρες εβδομαδιαίως. Εάν ο εργαζόμενος δεν απασχοληθεί κατά τον συμφωνημένο ή νομοθετικά προβλεπόμενο ελάχιστο χρόνο εργασίας, ο εργοδότης οφείλει μισθούς υπερημερίας, χωρίς να υποχρεούται ο εργαζόμενος να παράσχει την εργασία του σε άλλον χρόνο (ΑΚ 656). Επίσης, επιβάλλεται να προβλεφθεί, στην περίπτωση που έχει συμφωνηθεί ότι πέραν ενός ελάχιστου εγγυημένου χρόνου απασχόλησης ο εργαζόμενος υποχρεούται να παρέχει επιπλέον εργασία κατόπιν κλήσης του εργοδότη, ότι οι επιπλέον ώρες εργασίας που ενδεχομένως να κληθεί να παράσχει ο εργαζόμενος δεν θα υπερβαίνουν ένα ποσοστό των ελάχιστων εγγυημένων ωρών απασχόλησης. Για την αποφυγή καταχρηστικών πρακτικών το ποσοστό αυτό δεν θα πρέπει να υπερβαίνει το 20% ή το πολύ το 25%. Με τον τρόπο αυτό παρέχεται στον εργαζόμενο μια σχετική ασφάλεια ως προς τον προγραμματισμό του χρόνου εργασίας και του υπόλοιπου χρόνου του, αναγκαία για την προστασία εύλογων συμφερόντων του. Η απαγόρευση υπέρβασης του νομοθετικά καθορισμένου ποσοστού, θα ωθεί τον εργοδότη να συμφωνεί μεγαλύτερο αριθμό εγγυημένων ωρών απασχόλησης, ώστε έτσι μεγαλύτερα να είναι και τα όρια της ευελιξίας του ως προς την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Ετσι, αποτρέπεται ο κίνδυνος να συνάπτεται μια σύμβαση εργασίας με πολύ μικρή εγγυημένη διάρκεια απασχόλησης με δυνατότητα του εργοδότη να την αυξάνει μέχρι τη συμπλήρωση του πλήρους ωραρίου. Μια τέτοια σύμβαση αντανακλά τη λογική των μηδενικών ωρών απασχόλησης χωρίς να διαφέρει ουσιωδώς απ’ αυτές. Τέλος, ο νομοθέτης θα πρέπει να προβλέψει, εάν δεν έχει συμφωνηθεί, έναν ελάχιστο χρόνο ημερήσιας εργασίας, ο οποίος μάλιστα θα πρέπει να είναι συνεχόμενος, γιατί διαφορετικά θα επιβαρύνεται ο εργαζόμενος δυσανάλογα αν ο εργοδότης έχει τη δυνατότητα να διασπά τον ημερήσιο χρόνο εργασίας σε μικρότερα διαστήματα, στα οποία θα καλεί τον εργαζόμενο να εργασθεί, ενώ θα παραμένει ανενεργός στα ενδιάμεσα χρονικά διαστήματα. Αλλωστε, για τη μερική απασχόληση, στο πλαίσιο της οποίας θα συναντάμε κατά κανόνα την παροχή εργασίας κατόπιν κλήσης του εργοδότη, αφού σ’ αυτήν τα περιθώρια ευέλικτης οργάνωσης εργασίας του χρόνου εργασίας είναι μεγαλύτερα απ’ ό,τι στη σύμβαση εργασίας πλήρους απασχόλησης, ρητά ορίζεται στην ήδη ισχύουσα νομοθεσία ότι η παροχή της εργασίας των μερικώς απασχολουμένων πρέπει να είναι συνεχόμενη και να παρέχεται μια φορά την ημέρα (άρθρ. 38 παρ. 7 ν. 1892/1990).
Το σχέδιο νόμου, όπως κατατέθηκε στη Βουλή, διαφέρει από εκείνο που τέθηκε σε δημόσια διαβούλευση, καθώς περιέχει μια τροποποίηση, η οποία περισσότερα προβλήματα δημιουργεί παρά λύνει. Από τη διατύπωσή της, η οποία δεν είναι σαφής, προκύπτει ότι τα μέρη πρέπει να συμφωνούν έναν ανώτατο (μη εγγυημένο) χρόνο εργασίας και έναν (εγγυημένο) κατώτατο χρόνο εργασίας, ο οποίος δεν μπορεί να είναι κατώτερος του ¼ του συμφωνημένου συνολικού χρόνου. Ετσι, ο εργαζόμενος μπορεί να καλείται για εργασία μέσα στο πλαίσιο αυτό που θέτει η συμφωνία αρκεί ο εργαζόμενος να έχει ενημερωθεί τουλάχιστον προ 24 ωρών ή και λιγότερο, όπως προβλέπει το νομοσχέδιο. Η ρύθμιση αυτή, εάν τελικά υιοθετηθεί, είναι προφανές ότι αφήνει στον εργοδότη εξαιρετικά πολύ μεγάλο χώρο να απασχολεί τον εργαζόμενο όταν και όσο θέλει, αφού, ακόμη και αν έχει συμφωνηθεί συνολικός εβδομαδιαίος χρόνος π.χ. 20 ώρες, ο εγγυημένος χρόνος απασχόλησης και συνεπώς και η αμοιβή θα είναι εξασφαλισμένα μόνο για πέντε ώρες εβδομαδιαίως. Ετσι, η ρύθμιση, κατά την άποψή μας, δεν διασφαλίζει την επιβαλλόμενη από την οδηγία προβλεψιμότητα του χρόνου εργασίας, η οποία θα επιτρέπει στον εργαζόμενο τον προγραμματισμό του χρόνου εργασίας και του υπόλοιπου χρόνου, τον προγραμματισμό της υπηρεσιακής και προσωπικής του ζωής που είναι και ο στόχος της οδηγίας 2019/1152. Αντί να καθορισθεί, όπως προτείνουμε παραπάνω, ένα ποσοστό κατ’ ανώτατο όριο 25% των ελάχιστων εγγυημένων ωρών εργασίας, κατά το οποίο ο εργοδότης θα μπορεί να καλεί τον εργαζόμενο για την παροχή εργασίας επιπλέον του ελάχιστου εγγυημένου χρόνου εργασίας, ώστε να καθίσταται εφικτός ο προγραμματισμός από την πλευρά του εργαζομένου, το νομοσχέδιο κινείται προς την εντελώς αντίθετη κατεύθυνση.
Ο κ. Δημήτρης Ζερδελής είναι καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ, πρόεδρος της Εταιρείας Εργατικού Δικαίου και Κοινωνικής Ασφάλισης.
