Σημαντικά προβλήματα θα αντιμετωπίσουν οι offshore εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα μετά την απόφαση του Αρείου Πάγου. Βέβαια, η απόφαση θεωρεί έγκυρες, λόγω υπάρξεως ειδικού νόμου, τις ναυτιλιακές εταιρείες καθώς επίσης και τις αμερικανικές εταιρείες λόγω της διμερούς συμβάσεως.
Ουσιαστικά οι offshore εταιρείες τρίτων χωρών που έχουν τη διοίκησή τους στην Ελλάδα και έχουν π.χ. ακίνητα, είναι άκυρες και θεωρούνται μόνο εν τοις πράγμασι εταιρείες. H απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου για την έννοια της έδρας των επιχειρήσεων και κυρίως των offshore εταιρειών κρίνει σε σημαντικό βαθμό τη δραστηριοποίηση των παραπάνω επιχειρήσεων στη χώρα μας. Οι εταιρείες αυτές (πλην των ναυτιλιακών εταιρειών και των αμερικανικών) βρίσκονται πλέον σε νομικό κενό, με αποτέλεσμα να αποτρέπεται ουσιαστικά η δραστηριοποίησή τους στην Ελλάδα. Σημειώνεται ότι η απόφαση του Αρείου Πάγου προέκυψε από υπόθεση που αφορά οικονομική διαφορά μεταξύ μιας λιβεριανής offshore εταιρείας με άλλες επιχειρήσεις. H εν λόγω λιβεριανή εταιρεία δεν έχει συσταθεί κατά το ελληνικό δίκαιο, αφού δεν έχει καταστατικό έγγραφο το οποίο να έχει εγκριθεί από τον αρμόδιο υπουργό. Ως εκ τούτου, η offshore εταιρεία θεωρείται άκυρη και δεν μπορεί να κάνει χρήση του ελληνικού δικαίου. Σημειώνεται ότι η ανωτέρω εταιρεία είχε κάνει αίτηση αναστολής των πληρωμών η οποία απορρίφθηκε από τον Αρειο Πάγο, αφού δεν την αναγνωρίζει ως ανώνυμη εταιρεία, και ως εκ τούτου δεν της αναγνωρίζει το δικαίωμα να πτωχεύσει σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο. Παρακάτω παρατίθεται ολόκληρη η απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου για τις offshore εταιρείες.
«Αριθμός: 2/2003
TO ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ TOY APEIOY ΠΑΓΟΥ
ΣΕ TAKTIKH ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της A΄ Σύνθεσης: Γεώργιο Κάπο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Πέτρο Κακκαλή, Δημήτριο Λινό, Αντιπροέδρους, Ελευθέριο Τσακόπουλο, Στυλιανό Πατεράκη, Κωνσταντίνο Βαλμαντώνη, Δημήτριο Παπαμήτσο, Αθανάσιο Κρητικό – Εισηγητή, Ρωμύλο Κεδίκογλου, Ιωάννη Βερέτσο, Θεόδωρο Αποστολόπουλο, Γεώργιο Ναυπλιώτη, Χρήστο Μαυρογένη, Ευριπίδη Αντωνίου, Χρήστο Μπαβέα, Δημήτριο Γυφτάκη, Δημήτριο Καπτανή, Σταμάτιο Γιακουμέλο, Ιωάννη Δαβίλλα, Πολύκαρπο Βούλγαρη, Νικόλαο Συρόπουλο και Νικόλαο Οικονομίδη, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Νοεμβρίου 2002, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευάγγελου Κρουσταλάκη και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:
Της καλούσας – αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «METRO TRADING INTERNATIONAL INC», που εδρεύει, σύμφωνα με το καταστατικό της στη Μονροβία της Λιβερίας και έχει εγκατεστημένο κατάστημα στην Ελλάδα (Κολοκοτρώνη αρ. 72, Πειραιάς), όπως νόμιμα εκπροσωπείται, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γρηγόριο Τιμαγένη.
Των καθ’ ών η κλήση – αναιρεσιβλήτων: 1. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «GLENCORE INTERNATIONAL AG» («ΓΚΛΕΝΚΟΡ ΙΝΤΕΡΝΑΣΙΟΝΑΛ A.E.»), που εδρεύει στην Ελβετία και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Μπαζίνα, 2. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «CALTEX TRADING PTE LTD» («ΚΑΛΤΕΞ ΤΡΕΪΝΤΙΝΓΚ ΠΤΕ ΛΤΔ»), που εδρεύει στη Σιγκαπούρη και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 3. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «MOBIL EXPORT CORPORATION» («ΜΟΜΠΙΛ ΕΞΠΟΡΤ ΚΟΡΠΟΡΕΪΣΟΝ»), που εδρεύει στις ΗΠΑ και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 4. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «TEXACO INTERNATIONAL TRADER INC» («ΤΕΞΑΚΟ ΙΝΤΕΡΝΑΣΙΟΝΑΛ ΤΡΕΪΝΤΕΡ INK»), που εδρεύει στη Νέα Υόρκη των ΗΠΑ και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 5. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «BANQUE NATIONALE DE PARIS», που εδρεύει στη Γαλλία και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 6. τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ», που εδρεύει στη Γενεύη Ελβετίας και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 7. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «CREDIT LYONNAIS», που εδρεύει στη Γαλλία, πρώην «BANQUE TRAD CREDIT LYONNAIS (FRANCE) SA» και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε, 8. εταιρείας με την επωνυμία «BAKER SERVICES INC», με καταστατική έδρα τη Μονροβία Λιβερίας και πραγματική έδρα στην Ελλάδα, που εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Στεφανάκη, χωρίς να καταθέσει προτάσεις, και 9. Εμμανουήλ Γρηγοριάδη, Δικηγόρου, κατοίκου Αθηνών, ως οριστικού συνδίκου της εταιρείας με την επωνυμία «METRO TRADING INTERNATIONAL INC», ο οποίος δεν παραστάθηκε.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 12 Μαΐου 1998 (τρεις) τριατανακοπές των ήδη 1ης, 2ης και 3ης αναιρεσιβλήτων και την από 17 Μαΐου 1998 ανακοπή της ήδη 4ης αναιρεσίβλητης κατά της 645/1998 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία κηρύχθηκε σε πτώχευση η ήδη αναιρεσείουσα. Οι ως άνω ανακοπές κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1774/1999, με την οποία απορρίφθηκε η τριτανακοπή της 1ης αναιρεσίβλητης, 1775/1998, με την οποία απορρίφθηκαν οι τριτανακοπές των λοιπών ανακοπτουσών του ίδιου Δικαστηρίου και 2420/1999, 2421/1999 μη οριστικές και 2735/2000 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 17 Απριλίου 2000 αίτησή της.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η 335/2001 απόφαση του A΄ Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, όσον αφορά τους πρώτο, έβδομο, όγδοο, ένατο και δέκατο (ενιαία εκτιμώμενους) λόγους της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, καθώς και τον δεύτερο λόγο αυτής. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 19 Απριλίου 2002 κλήση της ήδη αναιρεσείουσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όλοι πλην των 2ης, 3ης, 4ης, 5ης, 6ης, 7ης και 9ου των αναιρεσιβλήτων, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι των παραστάντων διαδίκων ανέπτυξαν και προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, που αναφέρονται στις προτάσεις τους και ζήτησαν ο μεν της αναιρεσείουσας την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι δε των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας πρότεινε την απόρριψη όλων των παραπεμφθέντων στην Ολομέλεια λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ως αβάσιμων.
Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου τον λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους των διαδίκων, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε αυτά που προηγούμενα είχαν αναπτύξει.
Σκέφθηκε σύμφωνα με τον Νόμο
1. Επειδή από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες εκθέσεις επιδόσεως 2122E/29.4.2002, 2123E/29.4.2002 και 2131E/29.4.2002 του δικαστικού επιμελητή του πρωτοδικείου Πειραιώς Ιωάν. Αγγελοπούλου, 6114B/29.4.2002, 6115B/29.4.2002, 6104B/29.4.2002 και 6106B/29.4.2002 της δικαστικής επιμελήτριας του πρωτοδικείου Πειραιώς Αικατερίνης Αγγελοπούλου αποδεικνύεται, ότι επικυρωμένο αντίγραφο της από 19.4.2002 κλήσεως της αναιρεσείουσας με πράξη ορισμού δικασίμου του Προέδρου του Αρείου Πάγου προς συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, μετά την έκδοση της 335/2001 παραπεμπτικής αποφάσεως του A΄ τμήματος του Αρείου Πάγου, επιδόθηκε στις δεύτερη, τρίτη, τετάρτη, πέμπτη, έκτη, εβδόμη από τις καθ’ ων η κλήση όπως και στον ένατο των καθ’ ων. Ειδικότερα η επίδοση της κλήσεως καθ’ όσον αφορά: 1) τη δεύτερη και την τρίτη καθ’ ων η κλήση έγινε νομοτύπως στον πληρεξούσιο και συνεπώς αντίκλητο δικηγόρο των αναιρεσιβλήτων Ιωάν. Χατζή, 2) την τετάρτη των καθ’ ων στον πληρεξούσιο και αντίκλητο δικηγόρο B. Βερνίκο και 3) στην έκτη των καθ’ ων στον πληρεξούσιο αντίκλητο δικηγόρο Παν. Σωτηρόπουλο. Περαιτέρω καθ’ όσον αφορά την πέμπτην των καθ’ ων ανώνυμη εταιρεία που εδρεύει στο Παρίσι-Γαλλίας και την εβδόμη των καθ’ ων η κλήση ανώνυμη εταιρεία που εδρεύει ομοίως στο Παρίσι Γαλλίας η ως άνω κλήση προς συζήτηση σε επικυρωμένο αντίγραφο που συνοδεύεται από επίσημη μετάφραση στη γαλλική γλώσσα επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Δικαστηρίου τούτου (άρθρο 134 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠολΔ) για περαιτέρω διαβίβασή τους στις εν λόγω αναιρεσίβλητες εταιρείες που έχουν την έδρα τους στη Γαλλία, σύμφωνα με τις διατάξεις της κυρωθείσας με τον N. 1334/1933 Συμβάσεως της Χάγης της 15.11.1965 για «επίδοση και κοινοποίηση στο εξωτερικό δικαστικών και εξωδίκων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις». H επίδοση αυτή έγινε και πραγματικώς στις άνω αναιρεσίβλητες γαλλικές εταιρείες όπως τούτο προκύπτει από τις προσκομιζόμενες σε νόμιμη μετάφραση στην ελληνική από τη γαλλική γλώσσα σχετικές εκθέσεις επιδόσεως που διαβιβάσθηκαν στη γραμματεία του Αρείου Πάγου με τα υπ’ αριθμ. 1789 και 1790 από 9.7.2002 έγγραφα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου. Επομένως, εφόσον οι άνω αναιρεσίβλητοι (δεύτερη, τρίτη, τετάρτη, πέμπτη, έκτη, εβδόμη και ένατος) δεν εμφανίσθηκαν κατά την προσήκουσα εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο ούτε κατέθεσαν, σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, δήλωση μη παράστασης κατά την παρούσα δικάσιμο, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρο 576 παρ. 1 ΚΠολΔ).
ΙΙ. Με την 335/2001 απόφαση του A΄ Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2β΄ του ΚΠολΔ, λόγω λήψεως της αποφάσεως με διαφορά μιας ψήφου, οι από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρώτος, έβδομος, όγδοος, ένατος και δέκατος (ενιαίως εκτιμώμενοι), καθώς και ο συναφής προς αυτούς δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως κατά της 2735/2000 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών σχετικά με τα ζητήματα: α) αν οι αλλοδαπές εταιρείες που έχουν εγκαταστήσει γραφεία στην Ελλάδα σύμφωνα με τον A.N. 89/1967 διέπονται ως προς την ικανότητα δικαίου αυτών, από το δίκαιο της έδρας που αναγράφεται στο καταστατικό τους ή από το δίκαιο της πραγματικής τους έδρας και β) αν η εφαρμογή του άρθρου 10 AK ως προς τη νομιμότητα της συστάσεως της εταιρείας και την ικανότητα δικαίου αυτής κρίνεται με βάση την πραγματική ή την καταστατική έδρα της.
ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 10 AK η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Τα επί μέρους ζητήμτα που ρυθμίζονται από το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου είναι, μεταξύ άλλων, η ίδρυση του νομικού προσώπου, η έναρξη και η έκταση της ικανότητας δικαίου, η λύση του, η επωνυμία, η διαχείριση, η αντιπροσωπευτική εξουσία και η ευθύνη των οργάνων του. Ως «έδρα» νοείται στη διάταξη αυτή η πραγματική και όχι η καταστατική, δηλαδή ο τόπος, όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου, δηλαδή ο τόπος στον οποίο συντελούνται οι σπουδαιότερες εκδηλώσεις της υποστάσεώς του, στον οποίο ασκείται πραγματικά η διοίκηση και λαμβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις. Διάφορη εκδοχή θα καθιστούσε συνδετικό στοιχείο, για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου, τη θέληση (επιλογή) των ενδιαφερομένων. H λύση αυτή ενώ υιοθετείται προκειμένου περί συμβατικών ενοχών (βλ. A.K. 25), δεν αρμόζει προκειμένου να κριθεί η σύσταση και λειτουργία του νομικού προσώπου. Τούτο γιατί αυτό αποτελεί υποκείμενο δικαίου δηλαδή ενεργεί όχι μόνο μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, όπως η συμβατική ενοχή, αλλά έναντι όλων, ώστε η σύσταση, τα όργανα και η εν γένει δράση του ενδιαφέρουν τους τρίτους και τις συναλλαγές όπως είναι οι μέτοχοι της εταιρείας, αλλά και οι δανειστές αυτής και ενδεχομένως τον έλεγχο της εταιρείας από το Κράτος της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου. Επί πλέον το συνδετικό στοιχείο της θέλησης των ιδρυτών (καταστατική έδρα) θα κατέληγε στον παραμερισμό, στην εγχώρια έννομη τάξη, κανόνων δημοσίας τάξεως που είναι αντίθετο στη θεμελιώδη αρχή του άρθρου 3 A.K. Ενόψει των ανωτέρω σκέψεων η θεωρία της πραγματικής έδρας κρατεί απολύτως στη νομολογία (Ολ ΑΠ 2/1999, 461/1978) και στη θεωρία. Αντίθετο δεν προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 48 (πρώην 58) της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενωσης που ορίζει, ότι «οι εταιρείες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους – μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, προς τα φυσικά πρόσωπα που είναι υπήκοοι των κρατών-μελών». Τούτο γιατί η διάταξη προϋποθέτει, ότι πρόκειται για άσκηση του δικαιώματος της ελεύθερης εγκαταστάσεως εταιρείας μέσα στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα που είναι εγγυημένη από τα άρθρα 43 και 48 της Συνθ. E.E. Δεν ισχύει όμως τούτο, όταν πρόκειται για εταιρεία συνεστημένη σύμφωνα με το δίκαιο Κράτους εκτός της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, η οποία επιθυμεί να έχει την πραγματική της έδρα σε Κράτος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Απόκλιση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 10 AK κανόνα της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου εισάγεται: α) με το άρθρο 24 παρ. 3 εδ. 2 της κυρωθείσας με το N. 2893/1954 Συνθήκης Φιλίας, Εμπορίου και Ναυτιλίας της 3 Αυγούστου 1951 μεταξύ Ελλάδας και Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής, σύμφωνα με το οποίο εταιρείες που η σύστασή τους έγινε δυνάμει του νόμου και κανονισμών που ισχύουν μέσα στο έδαφος καθενός από τα συμβαλλόμενα Μέρη, θα θεωρούνται εταιρείες του Μέρους τούτου και θα αναγνωρίζεται η νομική τους υπόσταση μέσα στα εδάφη του άλλου Μέρους και β) με το άρθρο 1 του N. 791/1978, σύμφωνα με το οποίο ναυτιλιακές εταιρείες, των οποίων η σύσταση έγινε κατά τους νόμους αλλοδαπής πολιτείας, εφόσον είναι ή ήσαν πλοιοκτήτριες διαχειρίστριες πλοίων (με εξαίρεση αυτές που είναι πλοιοκτήτριες ή διαχειρίστριες σκαφών αναψυχής) υπό ελληνική σημαία ή είναι εγκατεστημένες ή ήθελαν εγκατασταθεί στην Ελλάδα δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 25 του N. 27/1975 (που έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 28 του N. 814/1978, τροποποιηθεί με το άρθρο 75 παρ. 5 του N. 1892/1920 και αντικαταστάθηκε εκ νέου με το άρθρο 4 του N. 2234/1994) ή των A.N. 89/1967 και 378/1968, διέπονται ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου από το δίκαιο της Χώρας, στην οποία βρίσκεται κατά το Καταστατικό τους η έδρα τους, ανεξαρτήτως του τόπου από τον οποίο διευθύνονται ή διευθύνονταν εξ ολοκλήρου ή εν μέρει οι υποθέσεις τους. H εφαρμογή των διατάξεων τούτων του άρθρου 1 του N. 791/1978 επεκτάθηκε και στις αλλοδαπές εταιρείες, πλοιοκτήτριες πλοίων με ξένη σημαία, εφόσον τα πλοία τους διαχειρίζονται γραφεία ή υποκαταστήματα εταιρειών του άρθρου 25 του N. 27/1975, όπως αντικαταστάθηκε ως άνω. Οι παραπάνω αναφερθείσες δύο περιπτώσεις αποτελούν εξαιρετικό δίκαιο κατ’ απόκλιση του άρθρου 10 AK, όπως η έννοιά του προσδιορίσθηκε παραπάνω, αφού ρητά συνδέουν την ικανότητα δικαίου αυτών στην Ελλάδα με το δίκαιο της χώρας της καταστατικής έδρας τους. Αντιθέτως απόκλιση από τον κανόνα της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου του άρθρου 10 AK δεν εισάγεται με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του A.N. 89/1967 «περί εγκαταστάσεως στην Ελλάδα αλλοδαπών εμποροβιομηχανικών εταιρειών». Ειδικότερα οι διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του A.N. 89/1967 ορίζουν ότι: 1) «αλλοδαπές» εμποροβιομηχανικές εταιρείες, οι οποίες υπό οιονδήποτε τύπο και μορφή λειτουργούν νόμιμα στην έδρα τους και απασχολούνται αποκλειστικά σε εκτέλεση εμπορικών εργασιών, το αντικείμενο των οποίων βρίσκεται έξω από την Ελλάδα, δύνανται να «εγκαθίστανται» στην Ελλάδα κατόπιν ειδικής αδείας παρεχομένης με απόφαση του υπουργού Συντονισμού (Εθνικής Οικονομίας ήδη Εμπορίου), 2) στην αίτηση πρέπει να αναφέρεται η ιθαγένεια της εταιρείας, ο τύπος υπό τον οποίο λειτουργεί στη Χώρα της έδρας της, η μορφή, υπό την οποία θα λειτουργήσει, δηλαδή ως υποκατάστημα, πρακτορείο ή γραφείο της μητρικής εταιρείας, το αντικείμενο αυτής… και 3) ότι «αλλοδαπές» εμποροβιομηχανικές εταιρείες, στις οποίες δίνεται η άδεια «εγκατάστασης» απολαμβάνουν χωρίς άλλη διατύπωση τα απαριθμούμενα προνόμια, υπό την προϋπόθεση, ότι απασχολούνται αποκλειστικά στην εκτέλεση εμπορικών εργασιών, το αντικείμενο των οποίων βρίσκεται στο εξωτερικό. Από τις παραπάνω διατάξεις και ιδίως τη χρήση της έννοιας «αλλοδαπές» εταιρείες αφενός και την τιθέμενη προϋπόθεση ότι «το αντικείμενο των εμπορικών εργασιών βρίσκεται στο εξωτερικό» αφετέρου (εδ. 3), λαμβανόμενες σε συνδυασμό με την εισηγητική έκθεση του Νόμου, προκύπτει ότι η θέσπιση του νόμου αυτού αποσκοπεί, με την παροχή κινήτρων, να δημιουργήσει ευνοϊκές προϋποθέσεις προκειμένου εταιρείες που πριν δεν είχαν κανένα ουσιαστικό και οικονομικό σύνδεσμο με την Ελλάδα, δηλονότι πράγματι αλλοδαπές και όχι απλώς κατά την καταστατική τους έδρα, να προτιμήσουν την εγκατάστασή τους στην Ελλάδα με την ίδρυση «υποκαταστήματος», «πρακτορείου» ή «γραφείου». Αλλά οι έννοιες πραγματική έδρα στην Ελλάδα και δημιουργία στην Ελλάδα εγκαταστάσεως δεν ταυτίζονται. O A.N. 89/1967 αναφέρεται σε «αλλοδαπές» εταιρείες. Προϋποθέτει, ότι πρόκειται για εταιρείες που έχουν την πραγματική τους έδρα στο εξωτερικό -ήτοι αλλοδαπές κατά το κριτήριο του άρθρου 10 του Ελληνικού Αστικού Κώδικα- και δεν πρόκειται να τη μεταφέρουν στην Ελλάδα, αλλά θα εγκαταστήσουν απλώς υποκαταστήματα, πρακτορεία ή γραφεία. Με την εγκατάσταση αυτή, η αλλοδαπή εταιρεία αποκτά περιορισμένη και ειδική δικαιοκτητική ικανότητα δυνάμει του δικαίου της καταστατικής της έδρας μόνο ως προς την κτήση εγκαταστάσεως στην Ελλάδα και όχι γενική, που ρυθμίζεται από το δίκαιο της πραγματικής της έδρας. O A.N. 89/1967 δεν λαμβάνει θέση όσον αφορά το κριτήριο της αλλοδαπότητας και δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως λανθάνων κανόνας ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, βασικά στοιχεία του οποίου είναι η επιλογή από τον νομοθέτη του κρισίμου συνδετικού στοιχείου, δηλαδή του συνδέσμου τον οποίο η ρυθμιστέα σχέση εμφανίζει προς διαφόρους τόπους και από τον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου. Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 10 A.K., εταιρείες των οποίων τα όργανα διοικήσεως λειτουργούν πράγματι στην Ελλάδα, διέπονται γενικά, άρα και ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το ελληνικό δίκαιο, έστω και αν στο καταστατικό τους προβλέπεται άλλη «εθνικότητα» ή η έδρα τους έχει ορισθεί με το καταστατικό εκτός Ελλάδας. Αν συνεπώς, διαπιστωθεί, ότι η πραγματική έδρα της εταιρείας που φέρεται ως αλλοδαπή, βρίσκεται στην Ελλάδα και δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις ιδρύσεως (συστάσεως και δημοσιότητας) που επιτάσσει το ελληνικό δίκαιο για τον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εν λόγω εταιρεία είναι άκυρη και θεωρείται ως «εν τοις πράγμασι» μόνο εταιρεία. Ειδικότερα τούτο ισχύει για την «αλλοδαπή» (κατά το καταστατικό της) εμποροβιομηχανική εταιρεία του A.N. 89/1967, η οποία, εκτός από την ως άνω «εγκατάστασή» της, έχει και την πραγματική της έδρα στην ελληνική επικράτεια. Τέτοια εταιρεία είναι ημεδαπή και διέπεται ως προς τη σύστασή της κ.λπ. από το ελληνικό δίκαιο.
Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, κατά παραδοχή των ένδικων εφέσεων και των τριτανακοπών των αναιρεσιβλήτων, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κηρύξει την αναιρεσείουσα σε πτώχευση και απέρριψε την από 27.2.1998 αίτηση – δήλωση αυτής για αναστολή των πληρωμών της, δεχόμενο τα εξής: H αναιρεσείουσα εταιρεία που κηρύχθηκε σε πτώχευση είναι «εμποροβιομηχανική», έχει συσταθεί, σύμφωνα με τους νόμους της Λιβερίας με καταστατική έδρα τη Μονροβία, η εμπορική της δραστηριότητα (εμπορία, αποθήκευση, επεξεργασία και μεταφορά πετρελαίου και προϊόντων του) ασκούνταν έξω από τα χωρικά ύδατα της Φουτζάιρα των Ηνωμένων Αραβικών Εμιράτων και σε εγκαταστάσεις που βρίσκονταν στον ίδιο θαλάσσιο χώρο (ναυλωμένα πλοία για αποθήκευση πετρελαίου) και το έτος 1997, έλαβε, σύμφωνα με τις διατάξεις του α.ν. 89/1967, άδεια «εγκατάστασής» της στην Ελλάδα, όπου ασκούνταν η διοίκησή της και όπου είχε την πραγματική της έδρα. Δεν είχε όμως συσταθεί νόμιμα, εφόσον δεν είχε καταστατικό που να έχει καταρτιστεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο, εγκριθεί από τον αρμόδιο υπουργό και δημοσιευθεί (άρθρα 37, 40 Εμπ. N., 4. ν. 2190/1920), ήταν άρα άκυρη ως ανώνυμη εταιρεία και δεν είχε την πτωχευτική ικανότητα, ως έμπορος κατά το τυπικό κριτήριο. Ακολούθως το Εφετείο, κρίνοντας ότι η αίτηση – δήλωση της αναιρεσείουσας για αναστολή των πληρωμών της, με την οποία ζητούσε να κηρυχθεί σε πτώχευση ως ανώνυμη (σύμφωνα με το δίκαιο της Λιβερίας) εταιρεία, χωρίς να παραθέτει, έστω και επικουρικά, περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι λειτουργούσε ως ομόρρυθμη «εν τοις πράγμασι» εταιρεία και ότι είχε, ως έμπορος κατά το ουσιαστικό κριτήριο, την πτωχευτική ικανότητα, απέρριψε την ένδικη αίτηση – δήλωση. Επομένως το Εφετείο που έκρινε αβάσιμη υπό το προεκτεθέν περιεχόμενο και τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά, την υποβληθείσα από την αναιρεσείουσα αίτηση – δήλωση για αναστολή των πληρωμών της, δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις τόσο του άρθρου 10 A.K. όσο και των άρθρων 1 και 2 του A.N. 89/1967, όπως δέχθηκε και η πλειοψηφήσασα γνώμη της παραπεμπτικής αποφάσεως. Συνεπώς είναι αβάσιμοι οι παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρώτος, δεύτερος (επικουρικά προβαλλόμενος), έβδομος, όγδοος, ένατος και δέκατος (ενιαίως εκτιμώμενοι) λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους προσάπτεται στο Εφετείο ότι παραβίασε τον από τον A.N. 89/1967 έμμεσα τιθέμενο κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, κατά τον οποίο η νομιμότητα συστάσεως και η ικανότητα δικαίου αλλοδαπής εμποροβιομηχανικής εταιρείας, η οποία είναι εγκατεστημένη και έχει τη διοίκησή της στην ελληνική Επικράτεια κρίνεται κατά το δίκαιο της χώρας, στην οποία βρίσκεται η καταστατική της έδρα. Συνεπώς ενόψει του ότι οι λοιποί λόγοι της αναιρέσεως απορρίφθηκαν με την παραπεμπτική απόφαση του τμήματος, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθεί στην αναιρεσείουσα η δικαστική δαπάνη των παραστάντων αναιρεσιβλήτων.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την από 17.4.2000 αίτηση της εταιρείας με την επωνυμία «METRO TRADING INTERNATIONAL INC», η οποία εδρεύει κατά το καταστατικό της στη Μονροβία-Λιβερίας και έχει την πραγματική της έδρα στη Βούλα Αττικής για αναίρεση της 2735/2000 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και
Καταδικάζει την άνω αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των παραστάντων αναιρεσιβλήτων, ήτοι της πρώτης αναιρεσίβλητης εταιρείας με την επωνυμία «GLENCORE INTERNATIONAL AG» που εδρεύει στην Ελβετία και της ογδόης αναιρεσίβλητης με την επωνυμία «BAKER SERVICES INC», με πραγματική έδρα τη Γλυφάδα Αττικής, την οποία ορίζει για μεν την πρώτη στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ, για δε τη δεύτερη στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 20 Δεκεμβρίου 2002 και δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Ιανουαρίου 2003.
O Πρόεδρος
Η Γραμματέας»
